建设工程施工：挂靠关系≠通谋虚伪

建设工程施工：挂靠关系≠通谋虚伪

　　雅江灯具,忻城家园网最新信息,古建家园从《民法总则》确定“通谋虚伪无效”规则以来，在司法实务中出现了一种不恰当方法论倾向：把一些与“通谋虚伪”有某种相似性，但实际上不符合“通谋虚伪”构成要件的行为，也套用“通谋虚伪”原理及规则进行处理。而该文针对这种倾向和情况，分析了不应当作为“通谋虚伪”处理的两种情形：一是挂靠关系≠通谋虚伪；二是“虚假离婚≠通谋虚伪”。

　　2.“挂靠关系”及“虚假离婚”，此两者有一个共同的特征：当事人虚假的意思表示，经由法律规范的规制作用，已经生产相应的法律效果；当事人必须接受这个法律效果的制约，不得以其行为系虚假的意思表示为由，规避该法律效果的产生，逃避对该法律效果的的承担。

　　3.由于对《民法典》178条第3款规定存在片面理解的情况，在司法实务中出现了以下倾向及问题：对一些本应当对内作出责任划分，并对外承担连带责任的案件类型，一律按共同责任方式处理。这种做法，实际上是导致司法裁判由精细化重返粗糙化。

　　4.在挂靠人以被挂靠人名义从事民商事活动的情形下，由挂靠人承担直接责任，并由被挂靠人承担连带责任，这种做法并不违反《民法典》第178条规定的“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的原则。

　　第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

　　连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

　　《民法典》第146条关于“通谋虚伪”规则的规定，是对《民法总则》第146条的全文照搬。同时，自我国法律确立“通谋虚伪”规则以来，一直有观点认为，挂靠关系就属于“通谋虚伪”行为。

　　例如：在最高人民法院编撰的《最高法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》一书中，有一种十分新颖的方法论及观点，即运用“通谋虚伪”规则及理论，分析建设工程施工挂靠关系的性质（见该书P500-501），其有以下两个论述：

　　1.挂靠属于典型的通谋虚伪行为。挂靠是实际施工人以有建设施工资质的被挂靠人名义承包工程，这就是虚假意思表示；真实的承包主体则是实际施工人，这才是隐藏的民事法律行为。而根据《民法典》第143条的规定，民事法律行为有效需具备三个要件：一是行为人具有相应的行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定。

　　2.出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同，因不具备民事法律行为有效的二个要件（即意思表示真实），故应当认定为无效；而没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，因不具备民事法律行为有效的第三个要件（即违反了法律、行政法规的强制性规定），故也应当认定为无效。

　　对以上方法论及相应观点的评述：该观点及处理方法，看似十分新颖，且逻辑也很是严密；然而，细想之下，却值得商榷，具体理由如下：

　　首先，分析通谋虚伪无效规则的法律规范。确如该观点所言，根据《民法典》第143条的规定，民事法律行为有效，必须具备三个构成要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。其中，第二个构成要件——“意思表示真实”，则包括通谋虚伪无效规则的内容，即《民法典》第146条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定。

　　然后，看挂靠关系是否符合通谋虚伪情形。在挂靠关系中，挂靠人与相对人之间具有事实合同关系，而被挂靠人与相对人之间具有名义合同关系。挂靠并非只是挂靠人与被挂靠人之间的关系，它还包括挂靠人与被挂靠人共同接受国家及社会管理及规制的合意，即对外由被挂靠人行使权利履行义务，对内实际由挂靠人承接被挂靠人的权利和义务。因而，第一，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，并不违背被挂靠人及挂靠人的意志和意思表示；只不过在挂靠人与被挂靠人之间，还有另一层意思合意，即这种由被挂靠人对外承担的责任，在挂靠人与被挂靠人之间，最后实际由挂靠人承担。第二，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，不仅是被挂靠人及挂靠人的意思表示，并且是挂靠人与被挂靠人的相应行为受到国家及社会管理及规制后的强制性后果。可见，挂靠关系，对于挂靠人和被挂靠人来说，并非虚假的意思表示，挂靠关系就是双方追求的真实效果意思。

　　综上所述，对挂靠关系，无论是从当事人的真实意思看，还是从法律对当事人行为的规制效果看，均与《民法典》第146条规定的“通谋虚伪”情形及处理规则相去甚远。

　　首先，在法理分析上，根据《民法总典》第143条的关于“民事法律行为有效”第二个构成要件，即“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定的要求，进行归类分析；

　　然后，在具体适用法律上，根据《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”的规定进行处理。

　　例如，在一次法律实务培训课上，一位学者用举例的方式，讲解《民法典》第146条的理解与适用。其讲解道：在电影《我不是潘金莲》中，有一个情节：李雪莲与其丈夫，为了达到多分一套房或超生二胎的目的，而假离婚的情节。对此，可以依据《民法典》第146条的“通谋虚伪”规则，确定这样的假离婚无效。同样的道理，该观点也值得商榷。

　　法理分析：对行为人真实意思的判断，不能只看其动机和目的，而要看其与社会法律规范体系相结合的意思表示是什么。以此判断，李雪莲的真实意思表示就是离婚。只不过在其离婚行为之外，李雪莲与其丈夫之间，还有另外一个民事法律行为，即约定通过离婚达到再分一套房子或生育二胎的目的之后，两人再恢复婚姻关系。然而，对第二个民事合同，其丈夫事后违约，或者事先就有预谋而诓骗李雪莲以达到离婚目的。由此可见，“虚伪离婚≠通谋虚伪”。

　　通过以上对“挂靠关系”及“虚假离婚”行为的分析，可以得出一个认识结论——“挂靠关系”及“虚假离婚”共同的特征：当事人虚假的意思表示，经由法律规范的规制作用，已经生产相应的法律效果；当事人必须接受这个法律效果的制约，不得以其行为系虚假的意思表示为由，规避该法律效果的产生，逃避对该法律效果的的承担。

　　在司法实务中，确实存在滥用连带责任的现象及倾向。为了纠正这种现象及倾向，有观点认为连带责任是一种很重的责任，对连带责任的适用应当严格把握，必须是法律有规定或者当事人有约定的，才能适用连带责任。这一观点已被立法采用，《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”

　　对挂靠关系，在过去的司法实务中，较为常见的处理模式是：由挂靠人承担直接责任，被挂靠人承担连带责任。那么，在挂靠关系中，由被挂靠人承担连带责任的处理方式，是否与《民法典》第178条第3款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定构成矛盾冲突？

　　第一，《民法典》第178条第3款关于“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，应当是专门针对无端加重当事人责任的现象及倾向而作出的特别规定。因而，该规定不应当、也不能排斥合同关系当事人之间本身应当承担的合同责任。只不过这种合同责任的实现方式，在特定的纠纷类型中，具有连带责任的特征，或者说体现为连带责任。

　　第二，在挂靠关系中，挂靠人与相对人之间具有事实合同关系，而被挂靠人与相对人之间具有名义合同关系。其中，从事实合同关系来看，应当由挂靠人承担合同责任；而从名义合同关系来看，应当由被挂靠人承担合同责任。因而，依照法律的规定及对法律的理解，无论是挂靠人还是被挂靠人，各自均有独立完整承担合同义务的责任。如此理解，对被挂靠人与挂靠人适用连带责任，对被挂靠人与挂靠人两者单独来说，并非加重其责任承担，而是轻缓其责任承担。因而，对挂靠关系中适用连带责任，并不违背当事人对外建立合同关系的意思表示，符合《民法典》合同法编的相关原则及规定。

　　第三，挂靠并非只是挂靠人与被挂靠人之间的关系，它还包括挂靠人与被挂靠人共同接受国家及社会管理及规制的合意，即对外由被挂靠人行使权利履行义务，对内实际由挂靠人承接被挂靠人的权利和义务。因而，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，并不违背被挂靠人及挂靠人的意志和意思表示；只不过在挂靠人与被挂靠人之间，还有另一层意思合意，即这种被挂靠人对外承担的责任，在挂靠人与被挂靠人之间，实际由挂靠人承担。同时，在挂靠关系中，由被挂靠人对外承担责任，不仅是被挂靠人及挂靠人的意思表示，并且是挂靠人与被挂靠人的相应行为受到国家及社会管理及规制后的强制性后果。

　　第四，“由挂靠人承担直接责任、被靠人承担连带责任”的处理模式，不仅是对相对人权利的依法保护，而且是基于对被挂靠人权利的依法保护。对于相对人来说，与其发生合同关系的是被挂靠人，而不是挂靠人，基于外部合同关系，被挂靠人应当对相对人承担合同责任。然而，考虑到挂靠人与被挂靠人内部关系即挂靠关系的存在，为了保护被挂靠人的权利，才将挂靠关系放入纠纷中一并处理。如果仅考虑相对人的合同权利，而不考虑被挂靠人在挂靠关系中的内部权利，则应当由被挂靠人承担完整的合同责任。

　　由此可见，在挂靠关系中，由挂靠人承担直接责任、被靠人承担连带责任的处理模式，尤其是其中“被靠人承连带责任”的处理，既符合挂靠人与被挂靠人意思表示的合意，也是法律制度对被挂靠人与挂靠人相应行为进行规制的结果要求。换言之，这种处理方式，具有事实及法律依据，与《民法典》第178条第3款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，并不构成矛盾冲突。

　　为了解决“连带责任”的滥用问题，《民法典》第178条第3款规定了“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。然而，该法律规范的规范效果在于禁止连带责任的滥用，但是其并不具有改变和阻却其他法律规范适用的规范效果。换言之，如果适用其他法律规范的结果，仍然是应当承担连带责任，那么，这种情形与《民法典》第178条第3款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定并不构成矛盾冲突。

　　法谚道，法律不经解释不得适用。法律规范的适用，既要符合该法律规范的要求及所追求的目的，又不能破坏其他法律原则及规范。如果仅根据法律规范的字面上含义，机械的理解和适用法律，则可能走向法律规范目的的反面，尤其是还有可能破坏其他法律原则及规范。

　　受对《民法典》第178条第3款规定片面理解的影响，在司法裁判中出现了这样的情况，对一些本应当作内部责任划分，并对外承担连带责任的案件类型，变通采用按共同责任方式处理。由于共同责任解决的只是外部责任问题，因而在共同责任人之间仍然存在内部责任的划分与承担问题。由于共同责任人之间承担的是共同责任，因而在对共同责任人之间的责任划分上，再难确定由一方承担全部责任、另一方不承担责任的内部责任形式。可见，从责任效果上看，共同责任比连带责任的后果更为严重。

　　如此， 在司法实务中，对一些更适合按连带责任方式处理的案件类型，按共同责任方式处理的做法，由于共同责任的后果比连带责任更为严重，因而这种处理实际上导致了司法裁判由精细化重返粗糙化。